F1/J1 学生部分 【最后更新于2016年1月28日】

On Feb 20, 2013, at 9:33 AM, herojhh wrote:

你好,我是F1身份的学生,在美国期间用ssn开了个股票交易账户投资美股,总体是略有亏损的,收到券商的tax report了,不知道我需要申请报税吗?谢谢你了

herojhh 你好,

关于这个问题,众说纷纭;有各种各样的解答;但事实上IRS针对F1学生是否应该在美国炒股收入纳税申报有相当详细的介绍,请点击以下链接参考。

http://www.irs.gov/Individuals/International-Taxpayers/The-Taxation-of-Capital-Gains-of-Nonresident-Alien-Students,-Scholars-and-Employees-of-Foreign-Governments

简而言之:由于你是F1学生身份,根据IRC §7701(b),一般在美国的前五年是非居民Nonresident,只需要就来源于美国境内的收入纳税。股票买卖在美国税法性质上属于财产转让(capital gains),即transfer of personal property。根据美国税法的基本原则IRC §865(g)(1),转让个人财产的收入来源地取决于纳税人的居民身份,如果是中国税收居民,就是来源于中国;如果是美国税收居民,就是来源于美国。因此,理论上,如果你是非美国居民期间取得的股票买卖收入和损失都应当是来源于中国,和美国没有关系。

然而,美国税法针对这种情况的非居民纳税人有特殊规定,即IRC § 162(a)(2), 911(d)(3), Revenue Ruling 93-86, and Revenue Procedure 2005-10,把持有non-immigrant visa,如F,J,M,Q签证但是预计在美实际停留会超过1年的非居民视为“tax home”已经转移到美国;因此再套用IRC §865(g)(1)时[判断所得来源,会被认为是美国居民],这类”非居民”所取得的股票转让收入视为来源于美国境内。

09.08.2014 更新: 关于tax home的转移 [http://goo.gl/9p7XyX,链接已失效,大意不变]

01.28.2016 更新:新链接为http://t.cn/Rb3utHR,IRS更新于2015年12月2日] 我们有参考IRS发布的一篇介绍性文章, 里面提及到如果非居民学生在美国没有被雇佣或者自由职业, 即没有Scholarship / Fellowship, 没有OPT雇佣及自由职业等预计超过1年的情形; 该文章中有说明来美国读书本身不构成trade or business; 因此不会直接trigger tax home; 但该文章没有说明非居民学生在美国炒股本身是否构成trade or business, 那么即便没有Scholarship/Fellowship/GA/RA, 从开户那天起也被视为tax home转移到美国. 根据国内税收法典Section 864(b)(2)(A)(ii)&(B)(ii), 个人以散户身份炒股一般不构成trade or business. ), 则虽然在美国读书会超过一年, 但是tax home可以不被认为转移到美国; 这样的话, 在美国虽然停留超过1年以上, 获得的炒股所得应当是来源于美国境外而不是境内, 因此无需交税. [需要注意的是: 该篇文章本身没有法律效力, 只是IRS针对纳税人的一个有利解读而已.]

这个解读会带来一个问题: 关于毕业或者OPT结束离开美国之后取得的炒股所得是否该在美国继续报税? 如果在美国从来没有过tax home, 那么这个问题就不是问题. 如果在美国已经建立tax home, 比如opt结束之后的60天grace period, 以及转成B签证之后当年在美国的停留, 我们认为你的tax home一旦建立起来只在你实际离开美国的时候才会结束. 在此之前产生的炒股所得是来源于美国境内的, 离开美国之后在中国建立tax home之后才会变成来源于美国境外, 才不用交税.

A nonresident alien student temporarily present in the United States in any nonimmigrant status who is not employed (or self-employed even if illegally under the immigration law) and is not the recipient of a U.S. source scholarship or fellowship, has not established a tax home in the United States.

这样以来,根据IRC §871(a)(2),美国税法意义上的非居民如果一个纳税年度在美国实际停留超过183天(注意是实际停留,不是用来计算Substantial Presence Test的那种算法),取得来源于美国境内的财产转让所得(即美国的tax home所对应的炒股所得),需要就抵消亏损后的净盈利进行纳税。根据IRC §1441(a),扣缴税率是30%,而不是实际的graduated tax rate, 除非根据美国和自己母国的税收协定规定了更低的capital gains tax rate【中美税收协定赋予了美国针对来源于美国境内的特定capital gains征税的权力,而且没有限定最高税率; 注: dividend和interest income分别有10%的优惠税率】. 另外,这里所产生的capital loss不可以carry forward.【注意下文关于IRC § 871(c)有针对F/J学生视同在美国有engage a trade or business的特殊规定,但这并应该并不影响本段capital loss无法carry forward的结论。】

如果是有亏损的情况下,要不要申报呢?IRS在上文链接中有提及:”如果是国际学生学者或者国际组织外国政府的外国雇员申报1040NR, 炒股所得一般不是单独填写在Schedule D; 而是可以应当】直接在Page 4中的Capital Gains and Losses From Sales or Exchanges of Property部分来申报。” 如果有看过1040NR Page 4 Sch NEC, 可以看到最后一行关于capital gain的计算如果是loss,则填写0, 而不是实际的loss. 也就是说如果是填写在Page 4 Sch NEC上面的capital loss是不可以offset ordinary income或者cary forward到未来年度的。除非有证据能够证明,你在美国真的是把炒股当做了自己的trade/business——这种情况下可以放在Sch D中,然后应当是可以capital loss部分offset ordinary income,剩余部分carry forward到未来年份。

以上IRS的解释,有人认为对于国际组织外国政府的nonresident外国雇员是适用的;但针对国际学生学者,如果是FJMQ签证下,应该是适用根据IRC §871(c),即: FJMQ学生学者即使没有把炒股当做Trade/Business来做,在适用§ 871对外国人征税的时候,也是应当被当作engaged in trade or business within the U.S. 以下引用IRC §871(c):

Participants in certain exchange or training programs.

“For purposes of this section, a nonresident alien individual who (without regard to this subsection) is not engaged in trade or business within the United States and who is temporarily present in the United States as a nonimmigrant under subparagraph (F), (J), (M), or (Q) of section 101(a)(15) of the Immigration and Nationality Act, as amended (8 U.S.C. 1101(a)(15)(F), (J) , (M) , or (Q) , shall be treated as a nonresident alien individual engaged in trade or business within the United States, and any income described in the second sentence of  section 1441(b) which is received by such individual shall, to the extent derived from sources within the United States, be treated as effectively connected with the conduct of a trade or business within the United States.”

这样的话,根据IRC §871(b), income connected with United States business 适用graduated tax rate. 也就是说可以放到Sch. D中按照税率表缴税而不是30%(或者Treaty税率). 那么相应的,capital loss在offset 当年3000 ordinary income之后也应当可以carry forward到未来年度. 

我们认为以上红色部分的分析超出了原文的本意——IRC §871(c)关于FJMQ学生学者视同在美国有trade/business仅限于§1441(b)中的第二句, 即scholarship / fellow ship 等收入,并不包括capital gains/loss. 如果扩大解释的话,§871(a)(1)则会变得没有意义,这应该不是国会立法本意。

最后,理论上居民身份下【在美国居住满5年以上的】的F/J学生或者【在美国居住满2年以上的】J签证学者如果在美国炒股有亏损,每年最多可以将3000美金的Capital Loss用于抵销ordinary income;没用完的亏损可以carryforward到未来的年份。如果是married filed separately,夫妻一方每人每年可以抵销1500美金的亏损。但本段这两种情况都是非常少见的。

希望以上解释能对你有所帮助;如果有其他相关问题,请继续联系我们。

First Year H1B部分 【最后更新于2014年3月9日】

首先:如果是Single的H1B,前9个月是F1 OPT; 后面3个月是H1B; 一般因为不能满足Substantial Presence Test(“SPT”), 当年会被当作nonresident来报税。如果炒股产生的capital loss在F1 OPT期间发生,可以参考以上介绍。但如果都发生在H1B期间发生(10/2013-12/2013)并且超过 $3k,该如何操作?

由于IRC §871(c)关于deemed engaging in trade or business in U.S.只适用于FJMQ visa; H1B期间所发生的capital gain如果没有满足effective connected with a U.S. trade or business的条件[具体判断标准是在[IRC §864(c)(2)以及其所对应的Trea. Regulations下面,主要是asset use test和business activity test, 判断标准内容繁多,在此不表。]

由于H1B有自己本职工作,除非说是专业炒股的,否则应当无法满足effective connected with a U.S. trade or business的条件。因此H1B期间如果作为nonresident报税填写1040NR应该是报在Page 4 NEC (not effectively connected income项下);所产生的capital loss也不可以offset当年的其他ordinary income收入,如工资薪金等,也不可以carry forward到未来年度。

但如果在下一年度可以满足SPT测试作为居民来纳税,还有first year election可供这种情况下的H1B来选择。这样理论上10月1日以前作为非居民来报税,依然可以免5000 和 social security / medicare tax; 9月30日以后作为居民来报税,可以将炒股产生的capital loss offset这一居民身份期间所产生的ordinary income; 超过部分可以carry forward到未来年份。

注意:做了first year election之后,居民身份期间(10-12月)全球所得都需要想美国政府申报;海外银行和金融账户如果余额超过10000美金,需要在6月30日之前向财政部申报FBAR, Form 114表格. 如果年底余额超过50000美金或者在此期间任何的balance超过75000美金,需要跟随税表向IRS申报8938表格。同时first year election需要随税表附上一段声明。 难度系数:高!想想都头大。建议联系有处理过Dual Status Return的专业认识来帮忙。

悬案一枚:目前还不太确定以上resident期间在1040 Sch D中填写的炒股产生的capital loss是否只能offset $750美金的ordinary income(即resident期间占全年的比例 3/12 x $3000); 余额部分carry forward到未来年度。

根据dual status return 有关mortgage interest deduction 以及家属personal exemption的按居民身份时间比例享受的原则,似乎没有道理让3个月的resident期间所产生的capital loss来享受全年$3000美金的额度。 不过好在只要能在Sch D中填写Capital gains/loss,哪怕当年一文都不给扣减,也有carry forward未来年份的机会。

如果是Married的F1在10月份转H1B,全年都有炒股,也都有loss,需要考虑的可能更多些;比如在选择first year choice之后,是否需要做6013(h) election,这样全年都可以作为居民,而不是只在H1B签证期间。目前为止我们还没有看到这么复杂的选择,不过,理论上也是可行的。

IRC §871(a)(2)和 – (c)的关系非常绕。因为前者是30% flat rate不允许capital loss扣减和carry forward; 后者是针对学生学者个人的Scholarship/fellowship/grant income 视同为effective connected with a U.S. trade or business。以后如果有机会,还可以继续讨论。[见以上09.08.2014更新]

税收协定

以上是美国国内税法的规定. 中美税收协定中关于capital gains的条款(第12条第4-6款)规定:

四、转让一个公司股本的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国征税。

五、转让第四款所述以外的其他股票取得的收益,该项股票又相当于参与缔约国一方居民公司的股权的 25%,可以在该缔约国征税。

六、缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其他财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

 

关于以上最坏的理解是:第5款排除了散户炒股的美国征税权; 但第6款似乎又将其拉了回来, 即炒股收入如果发生于美国 (即以上在美国建立tax home的情形, 但是如何定义arising from, 是否按照美国税法来, 又是一个问题), 美国也可以征税; 所以这里有点歧义。按理说, 第5款排除的小额股份转让, 不应该再回到第6款的范围, 否则岂不是白写了? 因此, 我们目前的初步看法是中美税收协定对中国税收居民在美国作为散户炒股应该是在美国免税的(除非该股票对应的公司财产主要由美国的不动产构成, 这种情况很罕见的.)

另外, 美国自己的Model tax treaty以及OECD model tax convention都是有非常清晰的规定的,即如果根据tax treaty纳税人是非美国居民,则美国一般不可以就炒股收入进行征税;所以§871这些规定在treaty面前就没有效力了。

Options [期权]

【2015年2月23日更新】目前美国国内税法关于Option to buy or sell的capital gain/loss规定主要在IRC 1234条; 即一般情况下capital gain/loss的性质和option对应的assets是一致的, 即stock option的trading和stock的trading类似. 至于write put options, 可认为是option的衍生品, 在expire的时候视为交易完成.

由于中美税收协定[可能很多其他国家的税收协定]没有对options所产生的capital gains有特别规定; 具体在判定美国纳税义务的时候请参考一下两点:

1. 并且如果tax home没有转移到美国, 则options对应的收入并非来源于美国境内; 理论上不需要向美国政府申报和纳税.

2. 如果tax home由于在学校做GA/TA/Fellow等原因已经转移到美国, 则options对应的收入很有可能被视为来源于美国境内; 按照美国国内税法需要按照30%来申报纳税. 由于中美税收协定没有特别针对Options有特别免税规定, 直接在1040NR表格第5页引用中美税收协定 Art. 12(6)有一定风险, 但是可以值得一试. 比如可以通过1040-ES先预缴options gains对应的税款 然后在tax return中再申请 refund.. 最坏的结果就是refund被否定; 但是应该不会产生滞纳金和罚款, 而且也不应当算作trivial claim. 毕竟根据IRC 1234条的规定有一定的合理性.

具体如何申请免税

但是该免税并不一定会免除申报义务; 因为炒股对应的capital gains不在withholding tax范围内, 所以你的Broker没有义务去扣税, 这和W8-BEN是没有关系的. 一般情况下, 如果美国国内税法要求你交税但是根据税收协定无需交税, 需要填写税表来完成. 因此需要做的是: 如果是以美国非居民纳税人身份报税, 可以通过填写1040NR来申报以上炒股收入即其他应税收入. 在1040NR 第4页Sch NEC里面填写Capital Gains, Column d填写0税率; 然后在1040NR表格的第5页中第L项填写依据, 即 CHINA TAX TREATY, ARTICLE 12(5)  同时填写炒股所得的Capital Gains金额. 具体可参考 http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/i1040nr.pdf

州税

州税方面, 一般是从联邦税表的应税收入起算州税; 资本利得所得一般不作特别调整, 即联邦免税, 州税也做免税. 美国有部分州是不承认中美税收协定并且州税应税收入单独计算, 这种情况下需要单独分析.

中国税

最后再说一句, 虽然可能不需要在美国交税, 但是作为中国的税收居民, 在美国炒股取得的收入也还是要申报的, 虽然目前的实际执行堪忧. 在此不表.

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